保健食品经营前置许可之争2012年07月11日09:25医药经济报作者：单士军 史小满 赖林梅

    [编者按]尽管《食品安全法》对于食品监管职能进行了重新界定，但保健食品监管相关法律法规还不甚完善。一些基层药监部门从保健食品监管的行政效能角度考虑，自行设定了保健食品经营行政许可。该做法在维护保健食品市场秩序方面发挥了一定程度的积极作用，但是由于无法律明文规定，所以也广受诟病。本文试图抛砖引玉，通过法理和执法实践来分析问题之所在，以引起共识，促进保健食品监管的长足发展。

    [案例举要]

    某县药监部门下发《通知》规定：保健食品的零售企业须先到药监部门办理《保健食品经营许可证》，然后凭《保健食品经营许可证》到工商部门申领《营业执照》。

    什么是前置许可

    前置许可是指某一行政机关准予公民、法人或其他组织从事特定活动所核发的证明文件，作为其他行政机关核发相应行政许可的前提条件。如《药品管理法》第十四条规定：“开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》，凭《药品经营许可证》到工商行政管理部门办理登记注册。无《药品经营许可证》的，不得经营药品。”《行政许可法》规定：“行政许可设立必须以法律、行政法规、地方性法规和政府规章为依据，其他规范性文件（包括部门规章）无权设立行政许可。”

    众所周知，行政权是公权力，运用不当就会直接挤压私权利，而现代法学理念的价值取向就是规范和限制公权力，这才能够体现出法的正义价值。在公权领域“法无明文规定即禁止”是基本行为准则，也就是说，行政机关的行政行为必须来源于法律的明文规定，如果法律没有明文规定，行政行为即为无效。

    无相关法律法规依据

    目前，关于保健食品安全方面的法律位阶，在规章以上的有《食品安全法》（法律）、《食品安全法实施条例》（行政法规）、《保健食品管理办法》（部门规章）、《保健食品注册管理办法》（部门规章）。

    《食品安全法》第五十一条规定：“国家对声称具有特定保健功能的食品实行严格监管。有关监督管理部门应当依法履职，承担责任。具体管理办法由国务院规定。”《食品安全法实施条例》第六十三条第三款规定：“食品药品监督管理部门对声称具有特定保健功能的食品实行严格监管，具体办法由国务院另行制定。”上述两部法律均无《保健食品经营许可证》方面相关规定。

    《保健食品注册管理办法》和《保健食品管理办法》是部门规章，这两部规章中也无《保健食品经营许可证》方面的规定。

    故根据《行政许可法》前置许可及“法无明文规定即禁止“的法律精神，药监部门自行设定的《保健食品经营许可证》没有法律依据，属于人为设定行政许可行为，应归为无效。

    需取得《食品流通许可证》

    首先，《食品安全法》中所述的食品包括保健食品。《食品安全法》第二十九条规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。

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